最高人民法院提审认为，本案的争议焦点问题是:二审判决认定奥普卫厨公司、杨艳的行为构成侵害新能源公司的注册商标专用权，并判决奥普卫厨公司承担赔偿经济损失和消除影响的民事责任是否正确。
杭州奥普卫厨科技有限公司与浙江现代新能源有限公司、浙江凌普电器有限公司、杨艳侵害商标权纠纷案［最高人民法院(2016)最高法民再216号民事判决书］
在被诉侵权产品的外包装上,除标注有■■◆“产品名称■■■:普通扣板”之外■★★,还清晰地标明了生产商奥普卫厨公司企业名称的全称★■★■、“1+N浴顶”★◆◆■■“浴顶★■◆■◆◆”的商标图样★★。在拆开外包装后,可看到扣板侧面同时标注有■★“AUPU奥普®”+N浴顶■■★”以及奥普卫厨公司企业名称的全称。由此可见◆★,被诉侵权产品的销售地点为奥普卫厨公司的正规销售门店◆■★■，该门店之上突出标注了奥普卫厨公司的字号及注册商标。被诉侵权产品的外包装和产品本身均清晰标注了奥普卫厨公司企业名称的全称及杭州奥普电器有限公司在第6类商品上拥有的“1+N浴顶”等其他注册商标■■◆◆◆，据此，一般消费者凭借奥普卫厨公司在销售场所和被诉侵权商品上标注的上述信息◆■，已足以实现对商品来源的清晰区分，不会导致误认被诉侵权产品来源于新能源公司的结果，亦不会产生攀附新能源公司对涉案商标享有的商业信誉的损害后果。需要指出的是★◆■★★◆，商标法所要保护的,是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能★★◆■，而并非.仅以注册行为所固化的商标标识本身■★★◆★。因此■◆，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能★■■◆，亦未因此而导致市场混淆的后果★■，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中◆■■。据此,奥普卫厨公司使用被诉侵权标识的行为不构成对涉案商标权的侵害，在此基础上，杨艳销售被诉侵权产品的行为亦不构成侵权行为★■■■。一审、二审法院对此认定有误★■，本院予以纠正。
综上所述★◆◆，综合考虑涉案商标的显著性和知名度◆■★★◆、被诉侵权标识的使用引发市场混淆的可能性★■■◆、被诉侵权标识在产品之上的实际使用情况等因素，奥普卫厨公司在被诉侵权产品之上使用“AUPU奥普®”及★■◆“AUPU”标识的行为不构成对涉案商标权利的侵害。在此基础上，杨艳销售带有被诉侵权标识产品的行为，亦不构成侵权行为★◆◆■★。
其次，关于被诉侵权标识的使用方式是否会导致市场混淆的后果。根据原审法院查明的事实，从杭州奥普电器有限公司享有在先权利的情况来看,除在第11类★■◆■“浴室装置”等商品上拥有的“奥普”及■■◆◆★“AUPU◆★■■”注册商标之外★★,杭州奥普电器有限公司在第6类★■■◆★“建筑用金属板、金属隔板（建筑）■■★”上还拥有◆■■“1+N”■◆★◆★“1+N
首先，关于新能源公司在本案中主张权利的基础★★。基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则★★◆，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围■◆◆、强度与创新贡献相适应、相匹配,才能真正激励创新★◆★、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度,应当与其应有的显著性和知名度相适应★★。具体到本案而言■★，涉案商标由中文文字和拼音两部分组成■■◆，其中的中文文字“奥普”为臆造词，具有较强的固有显著性，且与杭州奥普电器有限公司、奥普卫厨公司的商号完全一致■◆■★◆。根据原审法院查明的事实◆■◆◆■★,，★■◆■★★，奥普，，文字商标早在1995年即已由奥普卫厨公司的关联企业核准注册在第11类商品之上。2001年6月，“奥普”商标已经被评为杭州市著名商标★◆◆■■■。此后,“奥普”商号被认定为浙江省知名商号,“奥普”系列商标先后被评为浙江省著名商标，并被司法裁判认定为驰名商标。因此，，至涉案商标申请日之前，经杭州奥普电器有限公司、奥普卫厨公司及其关联冬业的使用，“奥普★★◆★■”系列商标已经在与涉案商标核定使用的■◆◆“金属建筑材料”商品关联程度很高的浴霸等电器商品上具有了较高的知名度。而与此相比，新能源公司在受让涉案商标后尊龙人生就是博ag旗舰厅★◆■，主要通过许可凌普公司使用的方式对涉案商标进行使用。但本案证据显示，凌普公司在对涉案商标进行使用的过程中★◆◆，多次因不规范使用或突出使用“奥普”文字等行为■◆■★◆,受到工商行政管理部门的处罚或被司法机关认定为不正当竞争行为★★◆★，而其商誉攀附的对象★◆★★，正是在市场中已经具有较高知名度的奥普电器产品。作为对凌普公司的使用行为负有监督职责，且与凌普公司作为共同原告提起本案诉讼的新能源公司，对凌普公司的上述行为应当是清楚的。因此,新能源公司在本案中并未提交证据证明,其已经通过正当的使用行为，使涉案商标产生了足以受到法律保护的显著性和知名度。由此可见,涉案商标中的“奥普”文字的显著性和知名度★■◆,实际上来源于奥普卫厨公司及其关联企业的使用行为。涉案商标虽然在“金属建筑材料”上享有注册商标专用权，但对该权利的保护范围和保护强度■■★，应当与新能源公司对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符★◆。
浴顶”注册商标，在第11类“浴室装置■◆■★★”等商品上拥有“1+N”“1+N浴顶”◆■■■“浴顶■■◆”等注册商标。上述商标的核准注册日期均早于本案被诉侵权行为发生的时间。从被诉侵权产品的销售场所来看，新能源公司公证购买被诉侵权产品的行商为发生在奥普卫厨公司经销商的门店之中■★。在该门店的招牌上，以突出的方式使用了★◆■◆“奥普”及“1+N浴顶”字样。从被诉侵权产品对标识的使用情况来看，
根据已经査明的事实可知，涉案商标为新能源公司在本案中主张权利的基础,经商标撤销复审程序，目前仅保留“金属建筑材料”一项核定使用商品◆◆★★■。新能源公司认为◆■■◆，由奥普卫厨公司生产、杨艳销售的金属扣板商品上标注有★◆★■◆■“AUPU奥普®”及★■★“AUPU”标识◆■，该行为构成对新能源公司涉案商标权的侵害。对此本院认为■◆★■★，商标法第五十二条规定,未经商标权人的许可，在同一种或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标的◆■★★◆◆，构成侵害商标权的行为。对于在被诉侵权产品之上使用★★“AUPU奥普®★◆★■”及■★“AUPU”标识，是否构成对涉案商标权的侵害◆◆★，本院评述如下：
——陶凯元主编◆◆★★、最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》总第28辑，人民法院出版社2017年版，第199~202页★★■◆■★。